天赋长江（无锡）税务师事务所-江阴大桥会计师事务所－代持股权解除，代持人有没有扣缴义务？

代持股权解除，代持人有没有扣缴义务？

文/姜新录

北京三清互联科技股份有限公司近日披露了首发上市相关资料，其中存在股权代持及代持股权解除情况。原文可见冉军团队《三清互联：实控人溢价回购被代持人股权，未履行个税扣缴义务，公司称不构成上市障碍》。

公司历史上因各种复杂原因存在股权代持情况，在解除代持股过程中，有的签署了《解除股权代持关系确认函》。解除代持操作方式以股权转让或实际控制人回购股权的方式进行，股权转让定价由实际出资人与代持人魏文辉协商确定或零对价代持还原，也有参考第三方受让股权的价格协商或公司最新估值确定，因此存在溢价退出的情形。对此，公司说明如下：

“魏文辉在代持解除的过程中，回购部分被代持人的股权，存在溢价退出的被代持人未缴纳个人所得税且魏文辉未履行个人所得税扣缴义务的情形。公司对上述涉税事项无扣缴义务，公司不存在被主管税务机关追缴代持回购相关个人所得税税款的风险。公司实际控制人未履行代扣代缴义务不属于存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序而被追究刑事责任的情形，亦不属于存在欺诈发行、重大信息披露违法或者其他涉及国家安全、公共安全、生态安全、生产安全、公众健康安全等领域的重大违法行为的情形，因此不会导致公司不符合本次发行上市的实质条件。”

老姜认为，目前税法仅对因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股在转让时如何进行税务处理做出了明确规定，对于其他任何代持股情况并无特别规定。税务机关作为行政执法机关，如无特殊原因，并不认可股权代持行为，在税务处理上，对于代持股权的还原或解除，与普通股权转让并无差别，因此，要遵循股权转让的基本规定，如股权转让价格应当公允、个人转让股权的应当由股权受让方履行代扣代缴义务等。结合本案例，对代持股权解除，我们假设有这么几种情形：

1.实控人原替自然人甲代持股权，后按公允价格回购股权。此时股权一直在实控人名下，并不会发生法律形式上的股权转移，也不需要到市场监管部门及税务部门办理股权变更手续。如有股权回购溢价，被代持人获取的差价收入，老姜认为，不应当属于应缴纳个人所得税的所得。

2.实控人原替自然人乙代持股权，后按公允价格将股权转让给第三人。此时，会发生法律形式上的股权转移，需要到市场监管部门及税务部门办理股权变更手续，实控人为法律形式上的纳税人，第三人为代扣代缴义务人。实控人完税后将溢价款转付被代持人后，被代持人获取的差价收入，老姜认为，也不属于应缴纳个人所得税的所得。

3.实控人原替自然人丙代持股权，后将股权转让给自然人丙的近亲属。此时，在法律形式上也属于股权转让行为，需要到市场监管部门及税务部门办理股权变更手续，而且老姜认为，此情形不属于67号公告认为可以低价转让且具有正当理由的情形，股权转让价格应当公允，实控人为法律形式上的纳税人，自然人丙的近亲属为代扣代缴义务人。

总之，代持股权解除中的情形比较复杂，并不能一概而论。在上面假设的几种情形中，代持人及标的公司当然没有代扣代缴义务。