（一）“不合规发票”或“以其他凭证代替发票使用”的税收政策界定

     国家税务总局关于发布《企业所得税税前扣除凭证管理办法》的公告（国家税务总局公告2018年第28号）第十二条  企业取得私自印制、伪造、变造、作废、开票方非法取得、虚开、填写不规范等不符合规定的发票（以下简称“不合规发票”），以及取得不符合国家法律、法规等相关规定的其他外部凭证（以下简称“不合规其他外部凭证”），不得作为税前扣除凭证。基于此规定，企业取得虚开的发票是“不合规发票”或取得“不符合规定”的发票。

    新修订的《发票管理办法实施细则》界定了“以其他凭证代替发票使用的”三种情形：

    （1）应当开具发票而未开具发票，以其他凭证代替发票使用；

    （2）应当取得发票而未取得发票，以发票外的其他凭证或者自制凭证用于抵扣税款、出口退税、税前扣除和财务报销；

    （3）取得“不符合规定”的发票，用于抵扣税款、出口退税、税前扣除和财务报销的。

    基于以上税收政策的规定，企业取得虚开的发票是“不合规发票”或“不符合规定”发票，或“以其他凭证代替发票使用的”情形。

（二）虚开发票的税收政策界定

    《中华人民共和国发票管理办法》（中华人民共和国国务院令764号）第二十一条第二款，任何单位和个人不得有下列虚开发票行为：

    （一）为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；

    （二）让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；

    （三）介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。

    《发票管理办法实施细则》（2024年1月15日修订）第29条，将“与实际经营业务情况不符”明确为以下两种情况：

    1、未购销商品、未提供或者接受服务、未从事其他经营活动，而开具或取得发票；

    2、有购销商品、提供或者接受服务、从事其他经营活动，但开具或取得的发票载明的购买方、销售方、商品名称或经营项目、金额等与实际情况不符。

基于以上《中华人民共和国发票管理办法》第21条、《中华人民共和国发票管理办法实施细则》第29条的规定，笔者认为：存在实际经营业务的情况下，让他人为自己开具发票载明的购买方、销售方、商品名称或经营项目、金额等与实际情况不符的是虚开发票行为。 

（三）虚开增值税专用发票在《中华人民共和国刑法》中的界定

    《中华人民共和国刑法》第二百零五条第三款规定：虚开增值税专用发票是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。

    最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2024〕4号）第十条 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百零五条第一款规定的“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票”：

    1、没有实际业务，开具增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的；

    2、有实际应抵扣业务，但开具超过实际应抵扣业务对应税款的增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的。

（四）企业取得“不符合规定”发票的企业所得税处理的一般规定：不可以在企业所得税前扣除

    《中华人民共和国发票管理办法》（中华人民共和国国务院令第587号）第二十条“不符合规定的发票，不得作为财务报销凭证。任何单位和个人有权拒收。” 

    《国家税务总局关于加强企业所得税管理的意见》（国税发[2008]88号）第二条第（三）项第3款规定：“加强发票核实工作，不符合规定的发票不得作为税前扣除凭据。”

    《国家税务总局关于进一步加强普通发票管理工作的通知》（国税发[2008]80号）第八条第（二）款规定：“在日常检查中发现纳税人使用不符合规定发票特别是没有填开付款方全称的发票，不得允许纳税人用于税前扣除、抵扣税款、出口退税和财务报销。”

    《国家税务总局关于开展打击制售假发票和非法代开发票专项整治行动有关问题的通知》（国税发[2008]40号）第三条规定：“对于不符合规定的发票和其他凭证，包括虚假发票和非法代开发票，均不得用以税前扣除、出口退税、抵扣税款。

    《网络发票管理办法》（国家税务总局令第30号）第七条规定：“单位和个人取得网络发票时，应及时查询验证网络发票信息的真实性、完整性，对不符合规定的发票，不得作为财务报销凭证，任何单位和个人有权拒收。”

    《企业所得税税前扣除凭证管理办法》（国家税务总局公告2018年第28号文件）第十二条　企业取得私自印制、伪造、变造、作废、开票方非法取得、虚开、填写不规范等不符合规定的发票（以下简称“不合规发票”），以及取得不符合国家法律、法规等相关规定的其他外部凭证（以下简称“不合规其他外部凭证”），不得作为税前扣除凭证。

（五）企业取得“不符合规定”的发票的企业所得税处理的特殊性规定：符合一定条件可以在企业所得税前扣除

    《企业所得税税前扣除凭证管理办法》（国家税务总局公告2018年第28号文件）第十三条、第十四条、第十五条、第十六条的规定，企业取得“不符合规定”的发票的企业所得税处理，按照以下方法进行处理。

    1、企业取得不合规发票，若支出真实且已实际发生，应当在当年度汇算清缴期结束前，要求对方补开、换开发票。补开、换开后的发票符合规定的，可以作为税前扣除凭证。

    2、企业在补开、换开发票过程中，因对方注销、撤销、依法被吊销营业执照、被税务机关认定为非正常户等特殊原因无法补开、换开发票的，可凭以下资料证实支出真实性后，其支出允许税前扣除：

    （1）无法补开、换开发票、其他外部凭证原因的证明资料（包括工商注销、机构撤销、列入非正常经营户、破产公告等证明资料）；

    （2）相关业务活动的合同或者协议；

    （3）采用非现金方式支付的付款凭证；

    （4）货物运输的证明资料；

    （5）货物入库、出库内部凭证；

    （6）企业会计核算记录以及其他资料。

前款第一项至第三项为必备资料。

    3、汇算清缴期结束后，税务机关发现企业取得不合规发票，并且告知企业的，企业应当自被告知之日起60日内补开、换开符合规定的发票。其中，因对方特殊原因无法补开、换开发票的，企业应当按照国家税务总局公告2018年第28号文件第十四条的规定，自被告知之日起60日内提供可以证实其支出真实性的相关资料，相应支出不得在发生年度税前扣除。如果企业在规定的期限未能补开、换开符合规定的发票并且未能按照国家税务总局公告2018年第28号文件第十四条的规定提供相关资料证实其支出真实性的，则相应支出不得在发生年度税前扣除。

（六）分析结论

    基于以上法律条文规定，得出以下结论：

    第一，虚开增值税专用发票是违法行为，但是虚开增值税专用发票的行为不一定构成虚开增值税专用发票罪。因为虚开增值税专用发票行为是违背了《中华人民共和国发票管理办法》的规定，即违背了发票管理秩序，一定是违法行为。 

    第二，虚开增值税专用发票罪是违背了增值税征管秩序，根据法释【2024】4号文件第十条的规定，虚开增值税专用发票罪的虚开增值税专用发票行为只限于发票开具方！即刑法中的虚开增值税专用发票罪打击的是虚开增值税专用发票开具方，而不是增值税专用发票受票方！

    第三，受票方取得虚开增值税专用发票抵扣税款，是取得了“不合格的发票”抵扣税款的行为，不构成《中华人民共和国刑法》第205条第一款的虚开增值税专用发票罪！

    第四，只有企业把取得的“不合规发票”抵扣的增值税税款转出补完税、滞纳金、罚款！不承担刑事处罚！如果该行为在5年之内重复犯3次，则依据《中华人民共和国刑法》第201条的规定，依照“逃避缴纳税款罪”论罪。